Комиссионер и ЕНВД, платить или не платить

Сегодня многие розничные магазины осуществляют свою торговую деятельность по договорам комиссии, агентским договорам или договорам поручения. Такие договоры обычно объединяют в группу, так называемых, посреднических договоров.
Эти договоры отличаются тем, что торговая точка продает не свой собственный товар, а товар, который ей передали для продажи. В этом случае в бухгалтерском и налоговом учете розничной точки выручки от реализации не возникает, а возникает выручка только от оказания посреднических услуг в сумме вознаграждения, полученного за реализацию товара.
В свою очередь розничная торговля при определенных условиях подлежит переводу на уплату единого налога на вмененный доход (далее ЕНВД). В связи с этим возникает вопрос: а должны ли организации и индивидуальные предприниматели уплачивать ЕНВД в том случае, если они осуществляют розничную торговлю по комиссионным, агентским договорам или договорам поручения.
По мнению контролирующих органов, посредники должны платить ЕНВД в тех случаях, когда реализуют товары от своего имени, поскольку в таких ситуациях по договору розничной купли-продажи посредник исполняет обязанности продавца. Такая позиция отражена, например, в Письме Минфина России от 21.12.2010 г. № 03-11-06/3/167, Письме МФ РФ от 26.05.2009 г. № 03-11-06/3/145, Письме МФ РФ от 18.03.2009 № 03-11-06/3/63, Письме МФ РФ от 17.03.2008 № 03-11-04/3/119.
Если же посредник (агент) осуществляет торговлю от имени принципала, то применять ЕНВД он не может, например, Письмо Минфина России от 25.08.2009 г. № 03-11-06/3/218.
Таким образом, если следовать данному подходу, платить ЕНВД должны:
- комиссионеры, так как они всегда действуют от своего имени (п.1 ст.990 ГК РФ);
- агенты, которые действуют от своего имени согласно условиям агентского договора (пункт 1 статьи 1005 ГК РФ).
В отношении комиссионеров Минфин России дополнительно ссылается на ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения", утвержденный Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 г. № 242-ст. В соответствии с п.2.1 указанного ГОСТа комиссионной торговлей является розничная торговля, которая предполагает продажу комиссионерами товаров, переданных им для реализации третьими лицами - комитентами - по договорам комиссии. Поскольку деятельность комиссионера признается розничной торговлей, она переводится на ЕНВД на основании подпунктов 6, 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (Письма Минфина России от 03.05.2011 г. № 03-11-06/3/53, от 15.11.2010 г. № 03-11-06/3/157, от 15.11.2010 г. № 03-11-06/3/158, от 21.09.2010 г. № 03-11-06/2/148, от 25.11.2009 г. № 03-11-06/3/275, от 06.10.2009 г. № 03-11-09/336).
При этом, по разъяснениям финансового ведомства, комиссионер применяет ЕНВД, только если объект торговли, через который реализуются товары, принадлежит ему на праве собственности, аренды и т.п. (Письма Минфина России от 03.05.2011 г. № 03-11-06/3/53, от 21.12.2010 г. № 03-11-06/3/167, от 21.09.2010 г. № 03-11-06/2/148, от 07.06.2010 г. № 03-11-06/2/89, от 25.11.2009 г. № 03-11-06/3/275). Причем не имеет значения, у кого комиссионер арендует торговую точку. Даже если она принадлежит комитенту, торговая деятельность комиссионера по договорам розничной купли-продажи переводится на ЕНВД (см., письма Минфина России от 22.01.2009 г. № 03-11-06/3/06, от 27.11.2008 г. № 03-11-04/3/533).
При розничной реализации товаров агентами, действующими от своего имени, применение ЕНВД также не зависит от того, принадлежит объект торговли им самим или принципалу (Письмо Минфина РФ от 12.03.2010 г. № 03-11-06/3/31).
По нашему мнению, посредник в любом случае не должен платить ЕНВД, так как право собственности на товары, которые передаются ему на реализацию, сохраняется за комитентом (принципалом, поручителем). Кроме того, все полученное в результате реализации также передается комитенту (принципалу, поручителю).
Посредник лишь оказывает услуги по реализации товаров в рамках осуществления посреднической деятельности. За это ему выплачивается вознаграждение (комиссионное, агентское и т.п.). Это вознаграждение и формирует доходы посредника от предпринимательской деятельности. Такие доходы должны облагаться налогами по общей или упрощенной системе налогообложения, поскольку, посредническая деятельность не названа в числе "вмененных" видов деятельности (п.2 ст.346.26 НК РФ).
В судебной практике не сложилось единого подхода по данному вопросу. Существуют судебные акты, указывающие на то, что посредник не должен платить ЕНВД, например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28.03.2011 г. № А46-8250/2010, Постановление ФАС Поволжского округа от 02.02.2009 г. № А72-4460/2008.
Однако существуют судебные решения, в которых признается возможным перевод посредника-комиссионера на ЕНВД. В обоснование этой позиции суды указывают, что в целях применения ЕНВД не имеет значения, реализует продавец свой товар либо комиссионный. Такая позиция выражена в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 02.02.2011 г. № А69-1135/2010, Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 28.09.2010 г. № А43-6071/2010, Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 22.02.2011 г. № А05-6652/2010.
Поэтому на практике необходимо оценить экономическую целесообразность применения ЕНВД и принять для себя решение о том стоит ли вступать в спор с налоговым органом или лучше следовать официальным разъяснениям Минфина РФ, изложенным в перечисленных выше письмах.
 
Консльтирование по вопросам бухгалтерского и налогового учета